5362 Sayılı Kanunda Kıdem Tazminatı

3. Hukuk Dairesi         2020/4905 E.  ,  2020/8026 K.

MAHKEMESİ :ASLİYEHUKUKMAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 2005 Mayıs ayından 20.2.2007 tarihine kadar davalıya ait takside şoför olarak çalıştığını, sigorta bildiriminin yapılmadığını, iş sözleşmesinin gerekçe gösterilmeden sona erdirildiğini, hafta tatilleri ile bayram günleri dahil olmak üzere 7.00-22.00 saatleri arası çalıştığını, yıllık izin kullandırılmadığını ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacı ile aralarındaki ilişkinin hizmet sözleşmesine dayanmadığını, davacının ara sıra kendisine yardımcı olmak amacıyla taksiyi kullandığını, aralarındaki ilişkinin bağımlılık unsuru da içermediğini, işçi işveren ilişkisi olmadığını savunarak; davanın reddini dilemiştir.

Davanın kısmen kabulüne dair Ankara 3. İş Mahkemesince 2007/901 e. sayılı dosya üzerinden verilen karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından " Davalının 21.06.2005 tarihinden sonraki dönemde esnaf ve sanatkarlar meslek koluna dahil olarak ekonomik faaliyetini sermayesi ile bedeni çalışmasına dayandırdığı anlaşıldığından faaliyetinin esnaf niteliğinde olduğu kabul edilmelidir Davacının 507 sayılı konunun yürürlükte bulunduğu 15.05.2005-21.06.2005 tarihleri arasındaki çalışma süresinin, İş Kanunu kapsamında değerlendirilmesi ve dava konusu kıdem tazminatı ve işçilik alacakların İş Kanunu kapsamında kalan süre yönünden hesaplaması gerekmektedir. 21.06.2005-20.02.2007 tarihleri arasındaki çalışma döneminde 5362 sayılı yasa yürürlükte olduğundan bu dönem itibari ile çalışmanın İş kanunu kapsamı dışında kaldığı dikkate alınmaksızın, kıdem tazminatı ve işçilik alacaklarının tüm çalışma süresinin üzerinden belirlenmesi isabetsizdir. " denilerek bozulmuş; bozmaya uyularak yapılan yargılamada, 21.06.2005 – 20.02.2007 dönemine ilişkin talep yönünden tefrik kararı verilerek, görevsizlik kararı verilmiş, Ankara 27.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/332 E. sayısına kaydedilen iş bu talep yönünden mahkemece, davanın kabulü ile 1.725,98 TL kıdem tazminatının, 975,04 TL ihbar tazminatının, 992,38 TL ihbar tazminatının ve 390,80 TL yıllık ücretli izin alacağının tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir .

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 818 Sayılı BK.nun 313. ve devamı maddelerinde düzenlenen hizmet akdinden kaynaklanmakta olup, davacının hizmet akdinin sona erdiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun "istisnalar" başlığını taşıyan 4/b. madde ve fıkrasındaki "50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde," İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu durumda uyuşmazlıkta uygulanacak hükümler hizmet ilişkisinin kurulduğu tarih itibariyle 818 Sayılı Kanun hükümleridir. Davacının istemleri arasında kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil, hafta tatili ile yıllık izin ücretleri alacağı yer olmaktadır. BK.’nun 344. maddesi’nde, "muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerekse iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akdi feshedebilir. Ezcümle, ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut hüsnüniyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akdi icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder. Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim takdir eder. Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın duçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edilemez." hükmü, yine BK.’nun 345/1. maddesi’nde ise, "Muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinden ibaret olduğu taktirde, bir taraf diğer tarafa onun akit ile müstehak iken mahrum kaldığı feri menfaatler de nazara alınmak üzere, tam bir tazminat itasıyla mükellef olur." hükmü ve yine anılan maddenin 2. fıkrasında ise, "bundan başka hakim vaktinden evvel feshin mali neticelerini, hali ve mahalli adeti gözönünde tutarak taktir eder." hükmü vazedilmiştir. Yine, BK.nun 329. maddesinde fazla çalışmayla ilgili düzenleme mevcut olup, " Sözleşme ile kararlaştırılmış ya da mutad olan çalışmanın ölçüsüne oranla bir fazla çalışma zorunlu oluyorsa, işçi bunu yapmaya gücü yeterse ve üzerine almayı reddetme dürüstlük kuralına bir aykırılık ifade ederse, fazla çalışmayı kabul etmek zorundadır. İşçi, bu fazla çalışma için kararlaştırılan ücrete oran kurularak ve özel durumlar gözönüne alınarak takdir edilmesi gereken ek ücreti talep hakkına sahiptir." BK.nun 334. maddesine ise, " İşveren işçiye mutat serbest saatler ya da günler vermekle yükümlüdür. İşveren feshi ihbar yapılmasından sonra başka bir iş aranması için işçiye uygun bir zaman vermek zorundadır. Bu durumlarda, işverenin çıkarlarını olabildiği kadar gözetmek gerekmektedir." BK.nun 340./II. maddesinde ise, iki haftalık bir ihbar süresi öngörülmüştür. Somut olaya dönülecek olursa; maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime aittir (6100 sayılı HMK m. 33). İddianın ileri sürülüş şekline göre dava hizmet akdinin haksız olarak davalı tarafından feshedilmesi nedeniyle hak kazanılan işçilik alacakları isteğine ilişkindir. Mahkemece, yukarıda belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de; tarafların tüm delilleri toplandıktan sonra 818 Sayılı BK’nun 344 ve 345. maddeleri uyarınca hizmet akdinin feshinin haklı olup olmadığı değerlendirilerek, davacının 818 Sayılı BK’na göre talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nn 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 21/12/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

507 sayılı kanun, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış ve bu arada esnaf tanımı da değiştirilmiştir

– Beş senedir bir dükkanda çalışıyorum. İşe başlarken yazılı sözleşme yapmadık. İşveren, devletin yaptığı zammı maaşıma yansıtmıyor. Kendisi, şu aralar dükkanı kapatmak istiyor. Böyle bir durum olursa kıdem tazminatı alabilir miyim?

Okurumuz, çalıştığı işyerinin bir dükkan olduğunu belirtmiş; bu nedenle bir esnaf yanında çalışma ihtimaline binaen açıklama yapmak gerekiyor.

4857 sayılı İş Kanunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamındaki işçiler için kıdem tazminatı uygulamasından söz edebiliriz.

4857 sayılı İş Kanunu’nda 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu 2’nci maddesine uygun biçimde üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanunun -dolayısıyla kıdem tazminatı hükümlerinin- uygulanmayacağı belirtilmiştir.

507 sayılı kanun, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış ve bu arada esnaf tanımı da değiştirilmiştir (5362 sayılı kanun madde 3). Yargıtay da bu değişen duruma göre 5362 sayılı yasanın 3’üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, bu işyerinde çalışan işçinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamı dışında kaldığına ve kıdem tazminatına hak kazanmadığına hükmetmektedir:

“…5362 sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı kanunun 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanunu kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşyerinde beden gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı kanuna tabi olacaktır.” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/38493 E. 2017/17253 K. 11.09.2017)